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Resumo histórico:

Criada pela prática comercial de engenhosos mercadores da Alta Idade Média, o Contrato de Comenda foi utilizado desde os primórdios da Era Mercantilista como veículo de investimento para empreendimentos que exigiam a união de capital e conhecimento, a fim de viabilizar uma atividade de risco.

Fundada no tempo de uma sociedade impregnada de preconceitos que discriminavam o comerciante e que classificava como herética a usura, muitos mercadores recorriam ocultamente à nobreza cristã para obter recursos que financiassem os empreendimentos marítimos ou caravanas que desbravassem novos mercados no oriente, sujeitando-se a riscos de perdas, assim como promessas de inestimáveis lucros.

Essa prática associativa velada entre investidor e mercador, cujos laços contratuais formados pelo comércio não podiam ir a público, forjou um modelo contratual eficiente, no qual um mercador estabelecia com um investidor uma relação comercial eventual e oculta, baseada na soma do trabalho e do capital para exploração de um determinado empreendimento, repartindo-se os resultados (positivos ou negativos) entre ambos.

Tamanho foi o sucesso e inúmeras as vantagens reconhecidas nessa prática usual, que o Contrato de Comenda resistiu ao tempo, adequando-se, contudo, às necessidades de um mercado moderno que o institucionalizou pela denominada Sociedade em Conta de Participação – SCP, instituída inicialmente pelo art. 325 do Código Commercial do Império e hoje prevista nos art. 991 e seguintes do Código Civil Brasileiro.

Características gerais:

Como modelo de negócios estruturado, a Sociedade em Conta de Participação-SCP é formada por ao menos duas pessoas (físicas ou jurídicas), sendo uma delas o sócio ostensivo que efetivamente exerce a atividade comercial perante o mercado, enquanto o sócio participante tem sua relação unicamente vinculada à contribuição/investimento que lhe cabe dentro do contrato formado entre ambos.

Nesse sentido, a SCP tem por premissa a existência uma sociedade contratual formada por duas ou mais pessoas, comprometidas com a realização de determinado empreendimento comercial comum, o qual pressupõe a soma de recursos, sejam eles intelectuais ou financeiros, para explorarem determinado negócio.

É comum observar espécies de negócios que envolvam SCP “em cascata”, modalidades de “estrutura cruzada” e até mesmo de SCPs com regras de formação condicionada a eventos futuros. Contudo, uma questão que deve ser entendida por quem pretende uma formação atípica é que, apesar de assumirem contornos muitas vezes informais, as SCPs não possuem personalidade jurídica própria, e por não se sujeitarem a registro comercial obrigatório, demandam, por sua vez, um contrato bem estruturado.

Dentre as características essenciais da SCP que a distingue de outras formas associativas é a presença de um sócio ostensivo, que assume perante o mercado o papel de responsável pelo empreendimento, enquanto que o sócio participante (investidor) sequer comparece em qualquer ato empresarial praticado pelo primeiro.

De fato, a SCP não tem por pretensão ocultar a relação ou impedir que terceiros saibam da sua existência; diferente de qualquer suposição que se faça nesse sentido, o modelo de sociedade é reconhecido pela Lei como um modelo contratual lícito e disposto àqueles que pretendam se valer dele para uma associação segura e atrativa, ao mesmo tempo eficiente na alocação dos recursos de cada parte.

Visto isso, a opção por esse tipo de negócio vai além da simples distribuição de riscos e responsabilidades, uma vez que o arranjo contratual previsto pela SCP privilegia uma forma de exploração comercial em que a pessoa jurídica do sócio ostensivo atua em nome próprio, mas em proveito de uma retribuição do investimento recebido de um terceiro (sócio participante), num sistema de partilha de resultados.

Permite-se ainda, na delimitação do escopo da atividade explorada em conjunto, que os sócios envolvidos na SCP estabeleçam um objeto social restrito, seja destacando alguma atividade dentro de seu(s) objeto(s) sociais, seja investido em novos negócios. Porém, pela própria natureza de constituição, é essencial que se defina de forma clara qual(is) negócio(s) estarão estritamente sujeitos ao investimento e partilha de resultados em comum.

Posto isso, contato que a atividade compreendida pela SCP atinja seu objetivo e produza superávit além dos custos de manutenção, o sócio ostensivo deve promover a distribuição dos resultados ao(s) sócio(s) participante(s) na forma ajustada, reconhecendo-se essa distribuição como distribuição de dividendos.

Bem definida a relação e bem organizada a contabilização dos resultados de forma que possam se traduzir em lucros, a SCP passa a ser reconhecida como um centro de resultados isolado do negócio desenvolvido pelo sócio ostensivo, sendo indispensável possuir uma inscrição própria perante a Receita Federal (art. 3º, inc. XVII da IN-RFB 1.863/2018).

Ainda que ausente de qualquer status de personalidade jurídica, quando bem constituída e delineados seus contornos pelo rigoroso perfil contratual as SCPs são reconhecidas como entidades equiparadas a pessoas jurídicas pela legislação do Imposto de Renda, sendo essa presunção advinda do art. 160 do Decreto 9.580/2018 (apesar de excluídas do regime especial da LC 123/2006), tanto quanto para os demais tributos federais.

Por tal razão os dividendos oriundos dos contratos submetidos ao regime legal das Sociedades em Conta de Participação são isentos de tributação e podem representar uma forma legítima de se estabelecer uma relação contratual entre dois sujeitos que pretendem desenvolver uma atividade empresária em comum, sem a formação e implicações de uma sociedade empresária nos moldes clássicos.

Não se olvida que a formação de contratos dessa natureza requer instrumentos contratuais bem construídos e uma estrutura jurídica que contemple mecanismos de controle, administração e contingenciamento dos riscos, devendo possuir um nível de governança compatível com o vulto do empreendimento.

Para isso, o profissional do direito deve reunir expertise jurídica, contábil e financeira, disposta a oferecer segurança e confiabilidade ao planejamento societário que envolva a construção de uma Sociedade em Conta de Participação, sendo essa a proposta do escritório HG Advocacia.

Homero Gonçalves
OAB/MG – n° 99.915